Tratados, costume, princípios gerais, jurisprudência, doutrina e atos unilaterais — relações entre o direito internacional e o direito interno e a incorporação e hierarquia dos tratados no Brasil.
Roteiro da Aula
Esta aula percorre, de forma sistemática, as principais fontes do Direito Internacional Público, sua fundamentação normativa no art. 38 do Estatuto da CIJ, e a relação entre o ordenamento internacional e o direito interno brasileiro.
Conceito e Fundamento
Art. 38 do Estatuto da CIJ como eixo normativo central
Fontes Primárias
Tratados, costume internacional e princípios gerais de direito
Fontes Auxiliares
Jurisprudência, doutrina e atos unilaterais
DI e Direito Interno
Teorias, incorporação e hierarquia no Brasil
Exercícios e Referências
Questões OAB/concursos, leituras e sugestões culturais
O Que São Fontes do Direito Internacional?
Sentido Formal
Processos de criação das normas jurídicas internacionais — os modos pelos quais o direito internacional se forma e se manifesta.
Sentido Material
Razões sociológicas, históricas e políticas que explicam por que determinadas normas surgem — as causas profundas do direito.
Por que importa?
Identificar a fonte correta determina a aplicação da norma, a hierarquia entre regras e a solução de antinomias no plano internacional.
Art. 38 do Estatuto da CIJ — O Texto Fundamental
Art. 38, Estatuto da CIJ (1945): "1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito; c) os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; d) sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito."
O dispositivo distingue fontes primárias (alíneas a, b, c) das fontes auxiliares (alínea d). Note-se que a doutrina e a jurisprudência são meios de determinação, não de criação autônoma de normas.
Hierarquia entre as Fontes?
O art. 38 não estabelece hierarquia formal entre tratados, costume e princípios gerais. A doutrina majoritária considera que as fontes primárias são coexistentes e complementares. Contudo, normas de jus cogens (direito imperativo) prevalecem sobre as demais.
Tratados Internacionais
Tratados são acordos escritos entre sujeitos de direito internacional — principalmente Estados e organizações internacionais — regulados pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969, em vigor desde 1980; promulgada no Brasil pelo Decreto nº 7.030/2009).
Art. 2º(1)(a), CVDT: "Tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação particular."
Referência: REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público: Curso Elementar. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2023, p. 27–68.
Elementos e Fases dos Tratados
Negociação
Delegações plenipotenziárias discutem o texto
Assinatura
Autenticação do texto — ainda não vincula definitivamente
Ratificação
Ato soberano de confirmação pelo chefe de Estado
Promulgação
Decreto presidencial que incorpora ao direito interno (Brasil)
No Brasil, o processo envolve ainda a aprovação pelo Congresso Nacional (art. 49, I, CF/88) antes da ratificação. Exemplo clássico: o Brasil assinou o Estatuto de Roma em 2000, o Congresso aprovou pelo Decreto Legislativo nº 112/2002, e o Executivo promulgou pelo Decreto nº 4.388/2002.
Tipos de Tratados
Tratado-Lei
Estabelecem normas gerais e abstratas aplicáveis a todos os signatários. Ex.: Convenção de Viena (1969), Carta da ONU (1945).
Tratado-Contrato
Regulam relações específicas entre as partes, com prestações recíprocas. Ex.: acordos bilaterais de comércio, extradição.
Tratados Multilaterais
Múltiplos Estados; podem conter cláusulas de adesão. Ex.: Convenção sobre Direitos da Criança (1989).
Tratados Bilaterais
Dois Estados. Prevalecem pela lex specialis nas relações entre eles. Ex.: acordos de dupla tributação.
Referência: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 201–260.
Caso Real — CIJ: Aplicação de Tratados
Caso Nicarágua vs. Colômbia (2022)
A CIJ aplicou a Convenção sobre o Direito do Mar (UNCLOS) e normas costumeiras para delimitar a plataforma continental entre os dois países no Mar do Caribe. A Corte reiterou que um tratado ratificado constitui lex specialis entre as partes, mas que normas costumeiras podem preencher lacunas não cobertas pelo tratado.
Referência: CIJ, Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Julgamento de 19 nov. 2012, ICJ Reports 2012, p. 624.
Costume Internacional
Definição
"Prova de uma prática geral aceita como sendo o direito" (art. 38, 1, b, Estatuto CIJ). O costume é fonte não escrita — direito espontâneo criado pela repetição de condutas dos Estados.
Dois Elementos Cumulativos
1. Elemento Material (diuturnitas): prática geral, uniforme, constante e reiterada dos Estados ao longo do tempo.
2. Elemento Psicológico (opinio juris sive necessitatis): convicção de que a prática é juridicamente obrigatória — e não mera cortesia ou hábito.
Prova do Costume — Como Identificar?
Decisões Judiciais
Sentenças de cortes internacionais e nacionais que aplicam normas como costumeiras — evidência de opinio juris.
Legislação Nacional
Leis internas que refletem prática generalizada (ex.: imunidade de jurisdição de chefes de Estado).
Declarações e Resoluções
Notas diplomáticas, resoluções da AGNU, manuais militares — indicadores de prática e convicção jurídica dos Estados.
Tratados como Evidência
Tratados que codificam costume preexistente provam que a norma já existia antes mesmo da assinatura.
Referência: SHAW, Malcolm N. International Law. 9. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2021, p. 55–88.
Caso Real — CIJ: Costume e Opinio Juris
Nicarágua v. Estados Unidos (1986)
A CIJ decidiu que os EUA violaram o direito consuetudinário internacional ao apoiar os "contras" na Nicarágua e ao minarem seus portos, mesmo sem ratificação dos EUA ao Protocolo I dos Acordos de Genebra. A Corte afirmou que normas costumeiras vinculam os Estados independentemente de tratados — e que a opinio juris pode ser extraída de resoluções da AGNU, como a Resolução 2625 (XXV) de 1970.
Referência: CIJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, ICJ Reports 1986, p. 14.
Princípios Gerais de Direito
Reconhecidos pelo art. 38(1)(c) como "princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas", funcionam como válvula de segurança contra o non liquet (impossibilidade de decidir por lacuna).
Boa-fé (bona fides)
Base da Convenção de Viena: art. 26 CVDT — pacta sunt servanda. Os tratados devem ser executados de boa-fé.
Res Judicata
Decisões definitivas não podem ser revisadas. Aplicado pela CIJ no caso Cameroon v. Nigeria (2002).
Equidade
Permite decisão ex aequo et bono (art. 38, §2°, ECIJ) se as partes concordarem — adaptação da norma ao caso concreto.
Nemo Plus Juris
Ninguém pode transferir mais direitos do que possui. Princípio derivado do direito romano aplicado em disputas de soberania territorial.
Referência: ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, G. E. do Nascimento e; CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Público. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2022, p. 170–190.
Jurisprudência Internacional
Papel no Art. 38
A jurisprudência é fonte auxiliar — meio de determinação do direito, não criadora autônoma. O art. 59 do Estatuto da CIJ estabelece que as decisões só têm força obrigatória entre as partes do litígio (inter partes), sem efeito de stare decisis formal.
Força Persuasiva
Na prática, as decisões da CIJ, do TPJI, dos tribunais ad hoc (ICTY, ICTR) e do Tribunal Internacional do Direito do Mar possuem enorme autoridade persuasiva. A CIJ frequentemente cita seus próprios precedentes para manter coerência jurisprudencial.
Exemplo: No caso Barcelona Traction (1970), a CIJ criou a distinção entre obrigações erga omnes (devidas a toda a comunidade internacional) e obrigações inter partes, conceito posteriormente citado em dezenas de decisões.
Doutrina Internacionalista
A doutrina dos "publicistas mais qualificados" (art. 38, 1, d) auxilia na identificação e interpretação das normas. Embora não crie direito autonomamente, obras de autoridade formam a base do raciocínio jurídico internacional.
Clássicos Internacionais
Hugo Grotius (De Iure Belli ac Pacis, 1625); Emer de Vattel (Le Droit des Gens, 1758); Lassa Oppenheim (International Law)
Autores Brasileiros Essenciais
José Francisco Rezek; Valerio Mazzuoli; Hildebrando Accioly; Paulo Borba Casella; Celso de Albuquerque Mello
Autores Estrangeiros
Malcolm Shaw; Ian Brownlie; Antonio Cassese; James Crawford; Martti Koskenniemi
Atos Unilaterais dos Estados
Atos unilaterais são manifestações de vontade de um único Estado com aptidão para produzir efeitos jurídicos no plano internacional, independentemente de aceitação alheia. A CIJ reconheceu sua força vinculante no caso Nuclear Tests (1974).
Reconhecimento
Declaração unilateral que aceita uma situação como juridicamente válida. Ex.: reconhecimento de novo Estado ou governo.
Renúncia (Waiver)
Abandono voluntário de um direito. Ex.: renúncia à imunidade diplomática em contrato.
Protesto
Manifestação formal de recusa a reconhecer um ato como legítimo, preservando o direito do Estado.
Promessa Unilateral
Compromisso de um Estado de adotar determinada conduta. Ex.: declaração da França no caso Nuclear Tests.
Notificação
Comunicação formal de um fato ou situação que passa a ser do conhecimento oficial da comunidade internacional.
Referência: CIJ, Nuclear Tests Cases (Australia v. France), ICJ Reports 1974, p. 253.
Caso Real — CIJ: Atos Unilaterais
Nuclear Tests — Austrália e Nova Zelândia v. França (1974)
A França realizava testes nucleares atmosféricos no Pacífico Sul. Austrália e Nova Zelândia acionaram a CIJ. Antes do julgamento do mérito, a França emitiu declarações unilaterais anunciando o fim dos testes atmosféricos. A CIJ decidiu que essas declarações públicas do Presidente e do Ministro das Relações Exteriores eram juridicamente vinculantes, pois feitas com intenção de criar obrigação internacional — mesmo sem contrapartida ou aceitação de outro Estado.
Lição: Declarações oficiais de chefes de Estado em foros internacionais vinculam o Estado pelo princípio da bona fides.
Referência: CIJ, ICJ Reports 1974, p. 253 e 457.
Jus Cogens — Normas Imperativas
Art. 53, CVDT (1969): "É nulo o tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de direito internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de direito internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de direito internacional geral da mesma natureza."
Proibição do Genocídio
Reconhecida pela CIJ em Bosnia v. Serbia (2007) como norma de jus cogens.
Proibição da Tortura
Afirmada no caso Furundzija (ICTY, 1998): caráter absoluto e erga omnes.
Proibição da Escravidão
Norma imperativa por excelência; nenhum tratado pode legitimá-la.
Autodeterminação dos Povos
Reconhecida como erga omnes pela CIJ em East Timor (Portugal v. Australia), 1995.
Relações entre DI e Direito Interno
As Grandes Teorias
Referência: KELSEN, Hans. Princípios do Direito Internacional. Trad. Ulrich Dreyer. Ijuí: Unijuí, 2010; TRIEPEL, Heinrich. Droit International et Droit Interne. Paris: Pedone, 1920.
Monismo vs. Dualismo — Quadro Comparativo
A Posição do Brasil
A CF/88 e a jurisprudência do STF consagram um sistema monista moderado, com procedimento de incorporação de natureza dualista mitigada. Após promulgação pelo Executivo (Decreto presidencial), o tratado passa a integrar o ordenamento interno, aplicável diretamente pelos tribunais.
STF, RE 80.004/SE (1977): Primeiro grande precedente. O STF afirmou que o direito interno pode revogar ou modificar tratados anteriores pela lei posterior (lex posterior derogat priori), equiparando-os à lei ordinária federal.
Referência: STF, RE 80.004/SE, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, DJ 29.12.1977.
Hierarquia dos Tratados no Brasil
Constituição Federal
Tratados de DH (§3°, art. 5°)
Supralegalidade (DH sem EC)
Lei Ordinária / Tratados Comuns
A EC 45/2004 introduziu o §3° ao art. 5° da CF: tratados de direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso, em dois turnos, por 3/5 dos votos, equivalem a emendas constitucionais. O STF (RE 466.343/SP, 2008) criou a tese da supralegalidade para DH sem esse rito — acima das leis, abaixo da Constituição.
O Caso da Prisão Civil do Depositário Infiel
STF — RE 466.343/SP (2008) — Caso Paradigmático
O Problema
O art. 5°, LXVII da CF permitia a prisão civil do depositário infiel. O Brasil ratificou o Pacto de São José (1969) e o PIDCP (1966), que proíbem tal prisão, salvo dívida alimentar.
A Solução do STF
O Plenário, por maioria, adotou a teoria da supralegalidade (Gilmar Mendes): o Pacto de São José, por ser tratado de DH, está acima das leis ordinárias. A Súmula Vinculante nº 25 consolidou: "É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito."
Referência: STF, RE 466.343/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 03.12.2008; SV nº 25, DJe de 23.12.2009.
Tratados de Direitos Humanos com Status Constitucional
Art. 5°, §3°, CF/88 (EC 45/2004): "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais."
CRPD — Convenção da ONU sobre Direitos das Pessoas com Deficiência
Primeiro e único tratado aprovado com status constitucional. Decreto Legislativo nº 186/2008 + Decreto nº 6.949/2009. Valor de emenda constitucional reconhecido pelo STF.
Convenção de Viena Consular (1963)
Tratado comum — status de lei ordinária federal. STF: RE 253.071.
Convenções da OIT
Debate doutrinário: são DH? STF tende a aplicar supralegalidade para direitos fundamentais trabalhistas.
Processo de Incorporação de Tratados no Brasil
O procedimento é essencialmente bifásico: fase internacional (negociação → ratificação) e fase interna (Decreto Legislativo → Decreto de Promulgação). A vigência interna difere da vigência internacional, que depende do número mínimo de ratificações exigido pelo próprio tratado.
Leituras Recomendadas
REZEK, J. F. — Direito Internacional Público
18. ed. Saraiva, 2023. Manual essencial para OAB e concursos. Linguagem acessível com sólida base dogmática.
MAZZUOLI, V. O. — Curso de Direito Internacional Público
14. ed. Forense, 2021. Obra mais completa do mercado brasileiro; imprescindível para pós-graduação.
SHAW, M. N. — International Law
9. ed. Cambridge, 2021. Principal manual em inglês; abordagem analítica e comparada.
CRAWFORD, J. — Brownlie's Principles of Public International Law
9. ed. Oxford, 2019. Referência clássica atualizada; excelente para fontes e responsabilidade internacional.
Sugestões Culturais — Filmes e Livros
🎬 Filmes
- O Julgamento de Nuremberg (1961) — A criação do direito penal internacional e os princípios que influenciaram o DIP moderno.
- Hotel Ruanda (2004) — Falhas do sistema internacional; jus cogens e proteção de civis.
- The Court (2023) — Funcionamento da CIJ em caso fictício baseado em situações reais.
📚 Leituras Complementares
- KOSKENNIEMI, Martti. The Gentle Civilizer of Nations (Cambridge, 2001) — História crítica do DIP.
- CASSESE, Antonio. International Law in a Divided World (Oxford, 1986) — Perspectiva realista.
- GROTIUS, Hugo. De Iure Belli ac Pacis (1625) — Fonte primária fundacional.
Sugestões Musicais e Culturais
🎵 Para Reflexão
- "Universal Nation" — Push (1998): símbolo da utopia cosmopolita kantiana e da comunidade internacional.
- "We Are The World" — USA for Africa (1985): solidariedade internacional e obrigações erga omnes.
- "Imagine" — John Lennon (1971): a visão monista de uma ordem jurídica global unificada.
🎭 Obras Literárias
- KAFKA, Franz. O Processo — Reflexão sobre legitimidade e arbitrariedade do poder; dialoga com princípios do devido processo no DIP.
- WIESEL, Elie. A Noite — Testemunho que impulsionou o desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos.
- ORWELL, George. 1984 — Contraste com o ideal de um direito internacional protetor da dignidade humana.
Resumo Visual das Fontes do DIP
Exercícios — OAB e Concursos Públicos
As questões a seguir reproduzem o enunciado e as alternativas exatamente como exigido nos exames da OAB (FGV) e em concursos de carreira jurídica federal.
Questão 1 — OAB XXIII Exame
Nos termos do art. 38 do Estatuto da CIJ, são fontes auxiliares do Direito Internacional Público:
(A) Os tratados e o costume internacional. (B) Os princípios gerais de direito e os atos unilaterais. (C) As decisões judiciárias e a doutrina dos publicistas qualificados. (D) As resoluções da AGNU e o jus cogens.
Gabarito: C. O art. 38(1)(d) elenca jurisprudência e doutrina como meios auxiliares de determinação do direito.
Questão 2 — TRF-1ª Região (2022)
Segundo a jurisprudência do STF, os tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito do art. 5°, §3°, da CF/88 possuem hierarquia:
(A) De lei ordinária federal. (B) Supralegal, abaixo da Constituição. (C) Equivalente à emenda constitucional. (D) Infraconstitucional, mas acima das leis complementares.
Gabarito: C. EC 45/2004, art. 5°, §3°, CF; único exemplo vigente: CRPD (Decreto 6.949/2009).
Mais Exercícios — Concursos Públicos
Questão 3 — MPF (2021)
O elemento psicológico do costume internacional (opinio juris sive necessitatis) consiste:
(A) Na duração mínima de 50 anos da prática estatal. (B) Na convicção dos Estados de que a prática é juridicamente obrigatória. (C) Na aprovação formal por tratado multilateral. (D) Na decisão da CIJ reconhecendo a norma.
Gabarito: B. CIJ, Nicaragua v. EUA (1986): a opinio juris é a convicção de obrigatoriedade jurídica da prática.
Questão 4 — AGU (2022)
Sobre a incorporação de tratados comuns no Brasil, é CORRETO afirmar que:
(A) Independem de aprovação do Congresso Nacional. (B) São aprovados por Decreto Legislativo e promulgados por Decreto Presidencial, com hierarquia de lei ordinária federal. (C) Têm hierarquia supralegal automaticamente. (D) Revogam automaticamente a legislação anterior incompatível.
Gabarito: B. STF, RE 80.004/SE (1977); tratados comuns = lei ordinária federal.
Questão 5 — OAB XXX Exame
O art. 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969) prevê que é nulo o tratado que conflite com norma de jus cogens. Sobre essa norma, é correto dizer:
(A) É revogável por tratado bilateral entre as partes. (B) Deriva exclusivamente de resoluções da AGNU. (C) É aceita pela comunidade internacional como norma imperativa da qual nenhuma derrogação é permitida. (D) Aplica-se apenas a tratados multilaterais com mais de 100 signatários.
Gabarito: C. Art. 53, CVDT (1969). Exemplos: proibição do genocídio, tortura, escravidão.
Mapa Mental — Hierarquia dos Tratados no Brasil
Referências Bibliográficas Completas
ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, G. E. do Nascimento e; CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Público. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2022.
CRAWFORD, James. Brownlie's Principles of Public International Law. 9. ed. Oxford: Oxford University Press, 2019.
KELSEN, Hans. Princípios do Direito Internacional. Trad. Ulrich Dreyer. Ijuí: Unijuí, 2010.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021.
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público: Curso Elementar. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2023.
SHAW, Malcolm N. International Law. 9. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2021.
CIJ. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua. ICJ Reports 1986, p. 14.
CIJ. Nuclear Tests Cases (Australia v. France). ICJ Reports 1974, p. 253.
STF. RE 80.004/SE, DJ 29.12.1977; RE 466.343/SP, j. 03.12.2008; SV nº 25.
Conclusão — O que você deve saber
As 3 Fontes Primárias
Tratados (CVDT 1969), Costume (prática + opinio juris) e Princípios Gerais — art. 38 do Estatuto da CIJ.
Fontes Auxiliares
Jurisprudência e doutrina — meios de determinação, não de criação autônoma. Art. 59 ECIJ: efeito inter partes.
Incorporação no Brasil
Decreto Legislativo + Decreto Presidencial. Hierarquia varia: emenda (§3° art. 5°), supralegal (DH sem EC), ou lei ordinária (tratados comuns).
Jus Cogens
Norma imperativa — art. 53 CVDT. Proibição do genocídio, tortura, escravidão. Nenhum tratado pode derrogá-las.
Fontes do Direito Internacional Público